【弁言小序】
《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节规定：判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，区别特征的认定是评述创造性的重要环节，是评价创造性的前提和基础，直接影响到发明是否具备创造性的结论。
在区别特征认定过程中，常常遇到需要判断技术特征之间是否密切关联的情况，本文通过审查实践中的具体案例探讨区别特征认定过程中技术特征是否密切关联的判断方式以及对创造性评判的影响。
【理念阐述】
在化学领域专利的权利要求中，不但包含结构、组成和含量特征，还包含结构关系和组成关系特征，在评判创造性时，需要充分考虑特征之间的关联性。如果某个特征和其它特征一起才能实现其在发明技术方案中的功能和作用，并获得相应的技术效果，即这两个或多个特征是密切关联、不可分割的，那么，需要将这些特征作为一个整体去认定区别特征，并且，在确定发明实际解决的技术问题和认定现有技术是否给出技术启示时都需要将其整体考量。反之，如果该特征在技术方案中可以独立发挥其功能和作用时，该特征与其他特征不是密切关联的，则可以对特征分别进行分析评述。
在确定特征之间的关联性时，要立足于涉案专利说明书中对于特征及其功能和作用的记载，并且结合说明书中实施例和相应的实验数据所能证明的技术效果，站位本领域技术人员的技术水平，根据其掌握的技术知识和能力，客观分析技术特征之间的相互关系，从多角度多层次得出结论。
【案例演绎】
某专利权无效宣告请求案的权利要求1要求保护一种防水膜，由以下组成：具有两个表面的挠性载体片，在载体片的一个表面上的防水压敏粘合剂层，压敏粘合剂层的平均厚度为75微米至500微米且具有外暴露表面，和直接粘附于压敏粘合剂的外暴露表面的反射性无机粒子，其中反射性无机粒子包括磨碎的白水泥，反射性无机粒子的平均粒径为100微米至600微米，其近似等于或大于压敏粘合剂层的平均厚度，其中反射性无机粒子覆盖压敏粘合剂的外暴露表面的80％至100％，并且防水膜不包括可剥离的防粘层。
最接近的现有技术为证据1，证据1公开了一种防水膜，包含涂敷了二氧化硅等粒子的压敏粘合剂层，粒子尺寸为50微米至100微米；粒子嵌在粘合剂中并且部分暴露；粘合剂层厚度为127微米至1524微米；使用一种涂覆层把颗粒结合到粘合剂上，以便与向防水膜浇筑的水硬性胶结组合物接触。
该案中，权利要求1中记载的“防水膜不包括可剥离的防粘层”采用否定式的表达方式，排除了防水膜包括可剥离防粘层的技术方案。由于证据1中没有具体的文字表述其防水膜是否包含可剥离防粘层，该特征是否构成权利要求1与证据1的区别特征，成为双方当事人争议的焦点。
合议组在审理过程中，首先，考查涉案专利说明书中关于该特征的记载，说明书中记载该膜不具有可剥离的防粘层，防粘层用于防止当膜被卷起时，膜的粘合剂部分粘贴至载体片或膜的其他部分，使用相对大的直径的粒子具有防止粘连的优势。其次，进一步分析制备防水膜的实施例、对比例以及测试的实验数据，通过分析可以获知，当反射性无机粒子的平均粒径未落入100微米至600微米范围内，或者远小于压敏粘合剂层厚度时，所得防水膜的抗粘连性较差，而当反射性无机粒子的平均粒径落入100微米至600微米范围内，同时近似等于或大于压敏粘合剂层厚度时，所得防水膜的抗粘连性较好。也就是说，涉案专利中防水膜的剥离粘结力在反射性无机粒子平均粒径大于压敏粘合剂层厚度的样本中抗粘连性较好，而只有在抗粘连性较好的情况下，防水膜才可以不包括可剥离防粘层，由此可知，涉案专利中关于反射性无机粒子平均粒径和压敏粘合剂层厚度之间的大小关系的限定实质上是实现防水膜不包括可剥离防粘层的关键技术手段。在确认防水膜不包括可剥离的防粘层是否构成区别特征时，需要同时考虑反射性无机粒子粒径和压敏粘合剂层厚度之间的大小关系特征，即这两个特征之间是密切关联的。最后，考查证据1中公开的内容，证据1中没有关于防水膜是否包括可剥离的防粘层的相关文字记载，也没有防水膜可剥离实验的相关实验数据予以说明。同时，证据1中公开了涂覆颗粒的粒径为50微米至100微米，胶粘层的厚度为127微米至1524微米，即，证据1中分别公开了颗粒粒径和胶粘剂层厚度的数值范围，但是没有重点关注两者之间的大小关系。并且，将证据1中颗粒粒径50微米至100微米与胶粘层厚度127微米至1524微米相比较可知，证据1公开的技术方案中颗粒粒径是小于胶粘剂层厚度的，此时，结合涉案专利说明书的记载和本领域技术人员的技术知识可知，如果其防水膜不包括可剥离的防粘层，则抗粘连性较差，证据1的防水膜是必然具备可剥离的防粘层才能在应用前方便储存或运输。综合上述分析可知，证据1从整体上没有公开或教导涉案专利中所述的反射性无机粒子的平均粒径近似等于或大于压敏粘合剂层的平均厚度，以及防水膜不包括可剥离的防粘层，上述两个特征构成了权利要求1与证据1相比的区别特征。
如前所述，上述两个特征是相互关联的，将其作为一个整体，能够确定涉案专利实际解决的技术问题是如何获得不需要去除防粘层的防水膜。在其他现有技术没有给出通过限定无机粒子平均粒径和压敏粘合剂层厚度之间大小关系从而使防水膜可以不包括可剥离防粘层的技术启示的情况下，涉案专利权利要求具备创造性。
由上述案例引发如下几点思考：（1）权利要求中的特征采用否定式的表达方式，排除了部分技术方案，在证据1中没有文字公开是否排除所述方案的情况下，不能简单地将上述特征认定为区别特征，需深入分析上述特征表达的技术内涵。具体到本案，分析涉案专利说明书记载的内容可知，防水膜不包括可剥离的防粘层需要防水膜具有较好的抗粘连性，而较好的抗粘连性是通过无机粒子平均粒径与压敏粘合剂层大小关系的限定实现的。通过涉案专利说明书记载的内容，确定该特征所表达的技术内涵，进而确定该特征与其他特征之间的关联性，据此，将粒径与粘合剂层厚度的大小关系作为判定该特征是否构成区别特征的重要依据。通过分析特征之间的关联性，明确涉案专利中通过哪些技术手段而得以实现部分技术方案的排除，挖掘该技术特征的实质性含义有利于准确判断其是否构成了与现有技术的区别特征。（2）在确定技术特征之间的关联性时，主要是从涉案专利中是否有文字记载两者为密切关联，实验数据能否证明两者为密切关联，现有技术中是否公开两者为密切关联，以及结合本领域技术人员的技术知识可否断定两者密切关联等多角度多层次进行分析，综合考量得出结论。其中，涉案专利中记载的实验数据所能证明的技术效果是判定技术特征关联性的重要依据，化学是实验科学，如果仅有专利权人的主观断言，则不具有足够的说服力。（3）在专利审查程序中，将涉案专利与最接近的现有技术进行对比时，并非是对单独的技术特征作比对，而是需要考虑整体技术方案，包括分析各技术特征在整体技术方案中所起的作用、解决的技术问题、产生的技术效果等，因而，在确定区别特征时，需要考量技术特征之间是否存在技术上的密切关联性，能否整体实现技术效果，避免将权利要求中记载的技术特征割裂化而导致事实认定的偏差。在准确、全面确定区别特征的基础上，才能对技术方案是否具备创造性得出正确的结论。（周芳宇 作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）
（编辑：晏如）
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